法定抵押权是根据法律规定而产生的一种抵押权，而约定抵押权则是依据当事人之间的约定而创设的抵押权。在法国民法典和德国民法典中，夫妻一方对另一方财产的权利与债权、未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利和债权等均有法定抵押权。此外，承揽人可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权，同时，造船厂所有权人可以要求定做人让与其船舶抵押权。
我国的《担保法》未规定有法定抵押权，但在《合同法》的规定中，建设工程合同价款支付问题涉及建设工程的折价和拍卖所得优先受偿问题，已被理解为承包人对建设工程的法定抵押权。此外，《城市房地产管理法》中规定，设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，拍卖该房地产后，抵押权人应当优先受偿，但此规定存在争议。
法定抵押权的问题在于公示方面。由于依法律规定产生，无需登记，无法查知，也无法考量风险。在转让和抵押有在建工程的土地使用权时，有关当事人难以调查该土地使用权上是否有法定抵押权负担。而在建工程中的建筑工程合同的数量、种类和履行情况均无登记和公示，也无法弄清楚法定抵押权的大小。此外，合同法第286条被不法商人恶意利用的例子已经屡见不鲜，如房地产商借助关联企业的工程款优先权来侵蚀银行的抵押权。为此，较高人民法院通过司法解释规定了可以优先受偿的建筑工程价款范围和行使优先权的期限，缓解了合同法第286条引起的冲突。
房地产抵押合同创设的抵押权，因其由当事人的约定而生，故为约定抵押权。
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